“监管围城”中的互联网信托创新
2015年7月18日，为鼓励金融创新，央行等十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，首次将互联网信托的概念融入指导性文件中，互联网信托“正规军”入场指日可待。
创新难破“监管围城”
自互联网金融浪潮以来，普惠金融的概念主导着近年来金融创新的核心思想，力图在低成本和高收益之间架起一道合法合理的沟通桥梁，而互联网信托的发展正是这种思想理念的完美缩影。一方面，信托投资传统的“刚性兑付”文化和较高的收益率对投资者无疑具有极大的吸引力；另一方面，其动辄百万的投资门槛则使得众多中小投资者不得不望而却步，而降低投资门槛恰恰是互联网金融的优势所在。因此，近年来互联网信托产品如雨后春笋般涌现，如“信托100”、“梧桐理财网”、“雪山贷”等信托中介机构纷纷推出“团购信托”、“小额信托”等金融产品，以拆分信托的方式降低了信托的投资门槛，推动了资源的优化配置。
好景不长，2014年4月16日，信托业协会发表声明，明确指出“财商通”负责管理的“信托100”网站不属于合法从事信托业务的机构；而“雪山贷”的“千元团购信托”业务在推出不到20天后也从网站上消失。究其原因，在于传统信托投资的非公开性、非标准性与互联网开放化、去中心化理念的格格不入，现有法律对于信托投资的严苛态度好比法律体系的“监管围城”，互联网机构通过创新信托产品设计在投资门槛、法律关系或投资者保障等方面取得的突破一旦越界，不仅可能触犯基本的法律规则红线，也势必会加大投资者的经济利益风险。
产品慎防“剑走偏锋”
由于信托行业区别于一般证券基金投资行业的特殊性质和要求，我国《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等均对信托产品的销售设置了严格的投资者和销售者资格，如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5、6条关于合格投资者的规定、第5条第1款第3项关于信托委托人数50人上限的规定，以及第8条第1款第3项关于信托不得公开营销宣传的规定，只有满足特定条件的“合格投资者”（通常要求投资金额不低于100万元人民币）才可以直接参与信托合约的订立。正因如此，从各大互联网信托网站的产品结构来看，都极力避免在投资者与信托机构之间直接建立法律关系，而是采取“迂回前进”的方式试图让不满足条件的中小投资者“合法化”。
这种规避直接法律关系的思路在“信托100”和“梧桐理财网”的产品设计上显得尤为显著。以“信托100”为例，其大致的销售模式是投资者与网站签署《委托认购协议》，网站再与信托公司订立信托计划合约，并对投资者进行信托利益分配，其中最关键的《委托认购协议》将投资者与“信托100”网站之间的法律关系定性为委托代理关系，希望以此规避法律对经营信托业务资质的严格要求。
根据民法基本原理，大陆法系代理制度原则上采取显名原则也称为公开原则，而间接代理一般意味着第三人不知道被代理人的姓名与名称，也不知道代理人有为他人代理的事实。就其本质而言，代理的“直接”与“间接”，强调的是对代理行为效果归属的认识，即代理行为的效果是直接归属于本人，还是首先在行为人那里产生，再通过其他行为转移给本人。
根据我国《合同法》第402条的规定，在第三人订立合同时知道被代理人的具体信息和代理人有为他人代理事实的情形下，间接代理的行为将直接约束被代理人（小额投资者）和第三人（信托公司）。事实上，在“信托100”网站与信托公司订立信托合约时，显然信托公司明知资金来源并非网站所有者，而是网站作为资金筹措平台向投资者推介信托产品，因此也就相当于小额投资者直接与信托公司产生了信托法律关系，而这显然是现有法律明确禁止的行为。
从另一种主流的信托理财模式“梧桐理财网”的产品设计来看，其本质上是借款人以其所持有的信托计划份额为质押物向投资者筹集的个人借款，而非信托计划，投资人提供借款的前提条件是“借款人用以担保还款的金融资产已经质押至梧桐理财网，或者已经变更至梧桐理财网指定的自然人持有”。从法律规则来看，我国民法将质权分为动产质权和权利质权，并对权利质权的设立作出了具体的规定，信托计划份额的质押无论是从质押权的客体还是设立方式来看都缺乏相应的法律依据，而且就质押权的设立来看，网站既没有提供该指定的自然人与借款人之间的质押合同或担保合同，也没有与投资者签订质押或担保的权利移转合同，一旦该第三人的代持行为发生问题，梧桐理财网作为居间商也难辞其咎。
投资信息拒绝“雾里看花”
对于互联网信托而言，另一个重要的问题是，投资者无法直接接触并了解其所投资产品的实际情况，而是根据网站的产品介绍和信息披露了解相关产品，这就好比投资者与具体的信托投资之间隔着一层“雾”，使得信息的真实性难以保障。以“信托100”为例，网站平台并不会向投资者披露项目的经营信息、所投资公司的财务状况和投资者的现金流向等相关信息，因此投资者无法了解其所投资的信托计划的收益承诺是否可以继续兑现，同时也无法确认自己的现金流向是否确实进入了网站声称的信托计划之中；而梧桐理财网在提供居间服务的过程中既没有向投资者披露借款人的相关信用情况，也没有进行必要的后续披露，同时也没有披露代持金融资产第三人的详细信息和信用情况，使得投资者无法监督其资金流向，增加了潜在的资金偿付风险。
此外，如果从投资者信息安全的角度来看，投资者在进行网络金融交易前必须经过繁琐的个人信息认证，包括姓名、电话、家庭住址、身份证号、电子邮箱等个人信息都必须上传并由互联网企业保存，一旦这些个人隐私信息因为网站的疏忽或外部网络安全等因素遭到泄露，将给投资者带来巨大的损失。虽然我国《刑法修正案（七）》、《电信和互联网用户个人信息保护规定》和《消费者权益保护法》对投资者的信息保护作出了规定，但在具体操作中，投资者信息遭到泄露的情形却屡禁不止。对此，一方面应当完善投资者信息保护法律法规；另一方面，应当加强信息泄露处罚执法力度，对故意泄露投资者个人信息的互联网金融企业从严惩处，并要求互联网金融企业采取适当措施加强投资者个人信息安全机制建设，充分保护投资者的个人信息安全。
因此，互联网信托要想破除高门槛的“监管围城”，最重要的是应当在信托产品的设计方面实现规则内的突破，而不是以“移花栽木”的形式改变信托投资性质，并且保证信托资金正确流向指定的投资项目，做到信息跟踪获取、即时披露，并充分保障投资者的信息安全。基于这个法则，近年来诸如TOT、FOT等创新信托计划逐渐开始以《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条中合格投资者还包括“个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人”的规则作为降低信托投资门槛的方式。随着经济的发展，能够满足该项规定的薪资要求的收入群体在逐渐增大，其投资信托计划的资金份额也不需要动辄100万元的资金要求，然而对于仍不能满足该项收入要求的投资者而言，从信托设立的原则和宗旨出发，仍然不得以直接或间接代理的方式参与信托投资。这正是“桥归桥，路归路”。